6月27日，十四屆全國人大常委會第十六次會議表決通過新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，新法第七條規(guī)定：“將他人商品名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，屬于前款規(guī)定的混淆行為。”這一規(guī)定聚焦數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對學(xué)界與實(shí)務(wù)界長期存在爭議的搜索引擎關(guān)鍵詞使用行為進(jìn)行了明確規(guī)范。

中國政法大學(xué)數(shù)據(jù)法治研究院博士生導(dǎo)師郜慶指出，新法確立了"顯性使用存侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，非混淆性隱性使用合法"的基本規(guī)則，將"引人誤認(rèn)"作為混淆行為的核心要件，凸顯了我國競爭立法對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度重視，體現(xiàn)了法律對消費(fèi)者認(rèn)知和決策過程的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。從消費(fèi)者心理學(xué)角度看，搜索行為中的決策過程具有三個(gè)顯著特征：信息獲取的有限性、判斷時(shí)間的短暫性以及依賴標(biāo)識的顯著性。修訂草案將"引人誤認(rèn)"而非單純的技術(shù)性使用作為違法標(biāo)準(zhǔn)，正是基于對消費(fèi)者這一認(rèn)知特點(diǎn)的深刻把握。

中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心主任劉曉春認(rèn)為，新法的創(chuàng)新之處在于沒有簡單禁止所有形式的關(guān)鍵詞使用行為，而是確立了以消費(fèi)者認(rèn)知效果為核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，關(guān)鍵詞的隱性使用本身并不必然違法，關(guān)鍵在于是否實(shí)際導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識。在搜索引擎廣告實(shí)踐中，合理的關(guān)鍵詞隱性使用不僅不會增加消費(fèi)者的選擇成本，反而可能幫助消費(fèi)者獲得更多有效信息和選擇機(jī)會。當(dāng)推廣內(nèi)容明確標(biāo)識廣告來源、不含誤導(dǎo)性信息且與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分時(shí)，這種技術(shù)性使用實(shí)際上提升消費(fèi)者的信息獲取效率，進(jìn)而優(yōu)化了消費(fèi)者的搜索體驗(yàn)。

從司法和市場的角度，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長、講席教授孔祥俊對新法進(jìn)一步闡明，新法對搜索關(guān)鍵詞使用他人商業(yè)標(biāo)識的正當(dāng)性問題予以規(guī)定，能夠徹底解決學(xué)界和實(shí)務(wù)界的爭議問題。他回顧道，關(guān)鍵詞搜索廣告發(fā)展初期，司法對于關(guān)鍵詞使用存在一定分歧，后來經(jīng)過多年的探索，司法實(shí)踐中基本達(dá)成共識，并逐漸與美歐等國外主流做法保持一致，即顯性使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭，隱性使用因?yàn)椴划a(chǎn)生市場混淆等不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。搜索關(guān)鍵詞使用他人商業(yè)標(biāo)識是否具有正當(dāng)性，確實(shí)應(yīng)當(dāng)采取市場混淆的標(biāo)準(zhǔn)。不構(gòu)成市場混淆的隱性使用有其經(jīng)濟(jì)上的合理性和法理上的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)允許其存在。關(guān)鍵詞搜索廣告已是平臺經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，具有獨(dú)特且多樣化的商業(yè)功能，對于經(jīng)營者和消費(fèi)者總體上是有益的。禁止隱性使用相當(dāng)于扼殺了此類商業(yè)模式，既不利于維護(hù)廣告主的正當(dāng)利益，也不利于擴(kuò)展消費(fèi)者獲取市場信息的渠道，更不利于廣告業(yè)的積極發(fā)展。《反不正當(dāng)競爭法》的適用和修訂應(yīng)當(dāng)洞察關(guān)鍵詞搜索行為的本質(zhì)，符合此類法律調(diào)整的實(shí)際。

更為關(guān)鍵的是，此次修訂有望解決長期存在的“向一般條款逃逸”問題。總結(jié)過往判例可見，在缺乏專門規(guī)定的情況下，許多法院在處理此類案件時(shí)，不得不頻繁援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般條款進(jìn)行裁判。這種“逃逸”不僅導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)模糊、可預(yù)期性差，更潛藏著過度干預(yù)市場自由競爭的風(fēng)險(xiǎn)。新法通過將產(chǎn)生混淆后果的關(guān)鍵詞使用行為明確納入第七條規(guī)制范疇，為司法機(jī)關(guān)提供了具體的裁判規(guī)則，或許能夠一定程度上遏制實(shí)踐中對一般條款的擴(kuò)張性適用傾向，使法律適用回歸到更清晰、更穩(wěn)定的軌道上來。

可以說，此次修訂是立法主動(dòng)適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)、有效規(guī)制新型不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵一步，有助于在保護(hù)經(jīng)營者合法權(quán)益與維護(hù)市場自由競爭活力之間取得更精準(zhǔn)的平衡，避免司法過度干預(yù)市場，對于構(gòu)建更加公平、透明、可預(yù)期的市場競爭秩序具有深遠(yuǎn)意義。